Las instituciones y normas jurídicas, dentro del marco de la justicia y la equidad, deben ser un instrumento que contribuya al desarrollo eficiente de las relaciones corporativas y económicas. El capital huye de los sistemas jurídicos que se niegan a adaptarse a la realidad económica del presente, ya que sus normas se convierten en un obstáculo para la gestión eficiente de los intereses patrimoniales de los agentes económicos. Si los inversionistas no cuentan con la garantía de que, al invertir en un país, van a contar con unas reglas claras para el desarrollo de su inversión que les permitan responder adecuadamente a las dinámicas corporativas, sencillamente decidirán no invertir en él.
Para los empresarios es fundamental tener la tranquilidad de que los acuerdos que celebren con sus socios para regular sus relaciones van a ser eficaces, oponibles y ejecutables. De no ser así, aspectos tan importantes para el desarrollo de una sociedad como el ejercicio coordinado del derecho de voto, la permanencia de un accionista en la compañía, el derecho de veto frente a decisiones importantes, mecanismos de transferencia de acciones por cambios de control en la compañía, entre otros, quedarán a la suerte, lo que muy seguramente conducirá a problemas que pueden llevar a expropiaciones a los accionistas minoritarios o, incluso, la inviabilidad de la compañía. Así, es claro que un sistema jurídico atractivo para la inversión es aquel que garantice la efectividad y exigibilidad de los acuerdos de accionistas.
Ahora bien, no basta con que las normas permitan que los accionistas celebren libremente los acuerdos de accionistas. Resulta fundamental que los operadores judiciales hagan exigibles estos acuerdos. Para ello, se debe reconocer que los acuerdos de accionistas no solo son vinculantes para quienes lo celebran, sino que estos también son oponibles para la compañía. Este punto es neurálgico, si lo establecido en un acuerdo de accionistas le resulta oponible a la compañía, en caso de incumplimiento de lo pactado, el accionista perjudicado podrá acudir ante el juez para que haga cumplir el acuerdo. En cambio, si se considera que estos acuerdos no son vinculantes para la compañía, en caso de incumplimiento, solo se podrán ejercer los remedios contractuales clásicos, es decir: resolución y reclamación de perjuicios.
Un claro ejemplo de la importancia de que los acuerdos de accionistas sean plenamente exigibles y oponibles a la compañía es que si dos accionistas acordaron votar negativamente frente a una capitalización, pero uno de ellos incumple, y decide votar favorablemente la capitalización y suscribir las acciones emitidas, diluyendo al accionista con el que había acordado votar negativamente a la capitalización, este último le podrá solicitar al juez que (i) ordene descontar los votos del accionista incumplido; (ii) declare la nulidad de la decisión, y (iii) declare ineficaces los actos derivados de la capitalización. De este modo, se respetará lo pactado por los accionistas y se estará dando la garantía de que invertir en el país es seguro, ya que los jueces hacen respetar los acuerdos mediante los cuales los accionistas regulan sus intereses, protegiendo así la libre disposición sobre la propiedad accionaria y la participación en la toma de decisiones al interior de la sociedad.
En las jurisdicciones más sofisticadas, como Estados Unidos, Francia o Inglaterra, los acuerdos de accionistas gozan de plena exigibilidad y oponibilidad. De este modo, un accionista minoritario de una compañía francesa tiene la tranquilidad de que si celebra un acuerdo de accionistas va a poder, por ejemplo: (i) vender sus acciones cuando otro accionista, generalmente el mayoritario, le va a vender sus acciones a un tercero (tag along right); (ii) exigirle a los demás accionistas le vendan sus acciones cuando se cumpla determinada condición (call); (iii) tener la capacidad de vetar una decisión para evitar diluir su participación en la compañía (derecho de veto), (iv) regular la transferencia de sus acciones en diferentes fases o plazos (ventas escalonados), etc. Todo esto genera un ambiente favorable para la inversión y el desarrollo empresarial, debido a que los inversionistas regulan las condiciones en las que deciden entrar a una compañía, quedarse en ella o, incluso, reiterarse.
En el caso colombiano, la exigibilidad y oponibilidad de los acuerdos de accionistas ha tenido una importante evolución. En un principio, se entendía que los acuerdos de accionistas solo eran vinculantes para los socios que los celebraban, y, por ende, lo establecido en ellos no era oponible a la sociedad, por lo que su exigibilidad era bastante precaria por no decir nula. En la actualidad, la Superintendencia de sociedades ha sido consistente en su posición de dotar de plena eficacia, exigibilidad y oponibilidad a los acuerdos de accionistas (caso Vermont, caso Axede, etc.). Sus decisiones han señalado que el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 introdujo una excepción al principio de la relatividad de los contratos, en virtud del cual lo acordado por los accionistas vincula también a la compañía e, incluso, a los terceros cuando estos han podido conocer estos acuerdos, lo cual es muy importante en materia de transferencia de acciones e ingreso de nuevos socios.
Sin duda, las SAS han sido grandes protagonistas en esta evolución normativa. El artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 prevé expresamente que los acuerdos de accionistas deberán ser acatados por la compañía siempre y cuando se cumplan con los requisitos señalados en la norma; así mismo, a diferencia del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, la norma contempla acuerdos de accionistas sobre temas diferentes al ejercicio del derecho de voto, por lo que los accionistas gozan de plena libertad para celebrar acuerdos relacionados con, al tenor de la norma, cualquier asunto lícito. Lo anterior resulta bastante interesante, mucho más si se tiene en cuenta que el nuevo Plan Nacional de Desarrollo (PND) se modificó la prohibición de las SAS de negociar en el mercado de valores. De este modo, solo resta esperar como se desarrolla la participación de las SAS en el mercado de valores, prestando especial atención al uso de los pactos de accionistas como instrumento para regular las relaciones entre los socios y los inversionistas que acuden al mercado de valores.
